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2015-01-20 11:12 來源：虎嗅網
2015年1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，向社會公開征求意見。此法一旦通過，將實現外資三法合一(《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》)，外商逐案審批管理模式將結束，進入“有限許可加全面報告”外資準入新時代。
另一方面，該法案對于不少中國企業采取的VIE結構進行海外上市也將給出明確說法。
公開查詢資料可知，“VIE結構”全稱為“可變利益實體”(Variable Interest Entities;VIEs)，也稱為“協議控制”為企業所擁有的實際或潛在的經濟來源，但企業本身對此利益實體并無完全控制權，此利益實體系指合法經營的公司、企業或投資。
VIE結構牽動中國互聯網企業命運
路透社數據顯示，在紐約證券交易所和納斯達克上市的200多家中國企業中，有95家使用VIE結構。這種持股方式最早出自于2000年在美國上市的新浪。此后，中國的新東方教育科技集團、搜索引擎巨頭百度和在納斯達克上市的中國手游等，均通過這種形式向國際投資者募集資金。
而這些企業的注冊地，大多選擇開曼群島。騰訊科技曾統計：過去20年間，內地赴港上市的家族企業資產規模最大的50家之中，共有44家注冊于開曼群島。
事實上，VIE結構在中國法律規范下仍處于“灰色”地帶，盡管有嘗試性案例發生，但中國法院尚未對控制協議的合法性做出過肯定。“支付寶事件”是個典型代表。就在阿里上市前夕，美國國會曾發出警告稱，投資者應注意阿里、百度等中國VIE結構企業潛在重大風險 。
對國家而言，VIE結構中很多協議是跨國公司之間的協議，而且往往不透明，這對于相關部門就企業運營是否觸犯我國法律，是否牽涉關聯交易、損害股東權益，是否涉及非法向外輸送利益等方面進行監管，難度明顯增加。
對企業而言，由于目前國家對VIE結構并沒有實質性的可操作的明文規定，也將面臨不小的政策風險，利潤向境外轉移時還可能面臨外匯管制風險。除此之外，還有法律的風險、避稅的風險、控制權的風險，等等。
據一財網的報道稱，中國官方在《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》向社會公開征求意見時表示，如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領域，應當如何處理，理論界和實務界有以下幾種觀點：
一是實施協議控制的外國投資企業，向國務院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動;
二是實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請認定其受中國投資者實際控制;在國務院外國投資主管部門認定其受中國投資者實際控制后，可繼續保留協議控制結構，相關主體可繼續開展經營活動;
三是實施協議控制的外國投資企業，應當向國務院外國投資主管部門申請準入許可，國務院外國投資主管部門會同有關部門綜合考慮外國投資企業的實際控制人等因素作出決定。
創業板已向VIE結構企業敞開大門
在中國，除了政策法規對VIE結構進行明確的合法化外，更需要市場機制進行調節。今日早報的消息稱，走過五年歷程的創業板正在醞釀制度變革，為互聯網企業回歸掃清障礙。
早期的互聯網企業，因其商業模式、技術等方面的新穎性，獲得的創業資金大多來自海外，同時受制于我國ICP牌照對外資準入、境外返程投資等方面的限制，一般采用協議控制(VIE)架構，這成為其登陸A股的最大障礙。
深交所有關負責人說：“創業板將積極研究解決VIE架構企業回歸A股上市中存在的主要障礙，包括允許連續計算VIE架構存續期間的經營時間，合并計算VIE架構下相關主體的業績等，以加快此類企業回歸境內上市的進程，增強創業板市場的包容性。”
但目前，VIE架構下企業經營時間和業績的連續計算問題大大延緩了其回歸進程。
通過以上梳理，我們可以預見，VIE結構在中國，無論是政策法規還是市場驅動，那層“灰色窗戶紙”會被捅破。另一方面，從市場驅動角度來說，國內資本市場需要為一批優秀的互聯網企業注入，而這部分企業所采取的VIE結構不應該成為進入門檻。
盡管在昨天(1月19日)經歷的“黑色星期一”，滬深股指創7年來暴跌記錄中，中國證監會在2015年重點推進的股票發行注冊制改革，被視為利空的一大信號，但證券市場充分市場化這一跡象，不正間接對VIE結構的互聯企業利好?
